خصوصيات التوقيع الالكترونى وحجيته فى الاثبات

خصوصيات التوقيع الالكترونى وحجيته فى الاثبات
الدكتور محمد محروك
الكلية المتعددة التخصصات آسفي
جامعة القاضي عياض مراكش

توطئة:

لا تعد الكتابة دليلا كاملا الا ادا كانت موقعة باعتبار ان التوقيع يعد العنصر الثاني من عناصرالدليل الكتابي المعد للاثبات ودون التوقيع يفقد الدليل الكتابي حجيته فقد كان التوقيع بداية يتم عن طريق الختم ثم اصبح يثم عن طريقا الامضاء بخط اليد باعتبار ان التوقيع عمل شخصي لايقوم به الا صاحبه لانه يدل على تدخله بصفة مباشرة وليس عن طريق النيابة عن شخص اخر[1] والمشرع المغربي نص على انه يسوغ ان تكون الورقة العرفية مكتوبة بيد غير الشخص الملتزم بها بشرط ان تكون موقعة منه ويلزم ان يكون التوقيع بيد الملتزم به نفسه وان يرد في اسفل الوتيقة ولا يقوم الطابع او الختم مقام التوقيع ويعتبر وجوده كعدمه وادا تعلق الامر بتوقيعالكتروني مؤمن وجب تضمينه في الوتيقة وفق الشروط المحددة في النصوص التشريعية والتنظيمية المطبقة في هذا المجال ورغم مااثاره استبعاد البصمة من اعتبارها توقيعا من قبل الشرع والاجتهاد القضائي المغربيين فانه قد ثم الاعتداد مؤخرا بتوقيع اخرخصوصامع تطور وسائل الاتصال وظهور ما يسمى بالتجارة الالكترونية التي كانت بحاجة الى تواقيع تتلائم مع طبيعتها وهو ما فرض على المشرع الغربي وعلى غرارباقي التشريعات المقارنة التنصيص على هدا التوقيع والدي يصطلح بالتوقيع
الالكتروني من خلال قانون رقم05 53 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية ومن هنا تطرح العديد من التساؤلات تتعلق بمفهوم التوقيع الالكتروني والخصوصية التي تميزه عن التوقيع العادي من حيث صوره وشروطه ومدى تحقيقه لنفس وظائف التوقيع اليدوي.
تلكم مجموعة من الاسئلة سوف نحاول الاجابة عنها انشاء الله بقدر ماتسمح به الاستطاعة
المبحث الأول :خصوصيات التوقيع الإلكتروني من حيث ماهيته وصوره

إن إصدار المشرع المغربي لقانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية وتنصيصه على التوقيع الإلكتروني، يجعلنا نتساءل عن المقصود بهذا التوقيع باعتباره مصطلحا جديدا، وهو ما سنحاول دراسته من خلال (المطلب الأول)، في حين سنخصص (المطلب الثاني) للحديـث عن مظاهرخصوصية التوقيع الالكتروني والعادي

المطلب الأول: ماهية التوقيع الإلكتروني

تعددت التعاريف التي أعطيت للتوقيع الإلكتروني بحسب النظم القانونية السائدة في العالم، فقد عرف هذا الأخير سواء من خلال المنظمات الدولية (الفقرة الأولى) أو من خلال التشريع المغربي و[2]التشريعات المقارنة (الفقرة الثانية) .

الفقــرة الأولى: مفهوم التوقيع الإلكتروني حسـب بعـــض
المنظمات الدولية

حاولت مجموعة من المنظمات الدولية تقديم تعريف للتوقيع الإلكتروني سواء من خلال قوانين مرتبطة بالتجارة الإلكترونية، أو من خلال قوانين خاصة بالتوقيع الإلكتروني، وتعتبر منظمة الإتحاد الأروبي ومنظمة الأمم المتحدة للتجارة الدولية المعروفة بالأونسيترال، أهم المنظمتين اللتين قدمتا تعريفا للتوقيع الإلكتروني، لكون معظم المنظمات التي حاولت تعريفه قد تأثرت بتعريف الأونسيترال.

أولا- منظمة الأمم المتحدة للتجارة الدولية "الأونسيترال"

وضعت منظمة الأونسيترال اللبنات الأساسية لتعريف التوقيع الإلكتروني حيث عرفته بكونه: "بيانات في شكل إلكتروني مدرجة في رسالة بيانات أو مضافة إليها أو مرتبطة بها منطقيا، ويجوز أن تستخدم بتعيين هوية الموقع بالنسبة إلى رسالة البيانات وبيان موافقة الموقع على المعلومات الواردة في رسالة البيانات"[3].
وبهذا يظهر إذا من خلال هذا التعريف أن منظمة الأمم المتحدة للتجارة الدولية لم تقم بتحديد الطريقة التي يتم اعتمادها في التوقيع الإلكتروني، تاركة بذلك حرية اختيار الطريقة للفرد أو الدولة، ما دامت تلك الطريقة تسمح بتعيين هوية الموقع وبموافقته على المعلومات الواردة في الرسالة.

ثانيا- منظمة الإتحاد الأروبــي

كغيرها من المنظمات قدمت منظمة الإتحاد الأروبي تعريفا للتوقيع الإلكتروني، إلا أنها عرفت نوعين من التوقيع، وضعت لكل منها تعريفا محددا وهما:
1- التوقيـع الإلكتـرونـي: "معلومات على شكل إلكتروني متعلقة بمعلومات إلكترونية أخرى ومرتبطة بها ارتباطا وثيقا ويستخدم أداة للتوثيق".
2- التوقيع الإلكتروني المعزز هو: "عبارة عن توقيع إلكتروني ويشترط فيه أن يكون:
أ- مرتبط ارتباطا فريدا مع صاحب التوقيع.
ب- قادر على تحديد صاحب التوقيع والتعرف عليه باستخدامه.
ج- تم إيجاده باستخدام وسائل يضمن فيها صاحبه السرية التامة.
د- مرتبط مع المعلومات المضمنة في الرسالة حيث أنه يكشف أي تغيير في المعلومات"[4].
رغم التقسيم الذي اعتمدته دول الاتحاد الأروبي في كونها تطرقت لنوعين من التوقيع الإلكتروني إلا أن هاذين التعريفين لم يخرجا عن باقي التعريفات الأخرى التي تناولت التوقيع الإلكتروني.
إلى جانب هذه التعاريف التي قدمت من طرف بعض المنظمات الدولية، نجد كذلك بعض التشريعات الدولية والعربية المقارنة قد أعطت تعريفا للتوقيع الإلكتروني.
الفقـــرة الثـانية: مفهــوم التــوقيع الإلكتروني حســب التشريع المغربي وبعض التشريعات المقارنة .

غير بعيد عن مغزى التعاريف التي قدمتها بعض المنظمات الدولية للتوقيع الإلكتروني، ذهبت بعض التشريعات الدولية في السياق نفسه.
وبهذا قام المشرع الفرنسي إذا بالإعتراف بالتوقيع الإلكتروني من خلال إصداره للقانون رقم 230 سنة 2000 المؤرخ في 13 مارس 2000[5]، والذي تطرق فيه إلى التوقيع التقليدي والإلكتروني، مركزا على وظائف التوقيع المعروفة في المادة 1316/4 من القانون المدني الفرنسي بعد تعديلها حيث نص على أنه "التوقيع الذي يحدد شخصية (هوية) من هو منسوب إليه والذي يفصح عن قبوله بمضمون المحرر الذي يرتبط به وبالإلتزامات الواردة فيه".
وقد تبنى المشرع الفرنسي هذا التعريف ليكون تعريفا عاما للتوقيع، أما التوقيع الإلكتروني فقد عرفه المشرع في الفقرة الثانية من التعديل بأنه "التوقيع الذي ينتج عن استخدام أية وسيلة مقبولة موثوق بها، لتحديد هوية الموقع وتكفل اتصال التوقيع بالعمل أو المستند المرتبط به"[6].
كذلك فقد عرف التوقيع الإلكتروني في الفقه الفرنسي بأنه "عبارة عن مجموعة من الأرقام التي تنجم عن عملية حسابية مفتوحة باستخدام الكود السري الخاص"[7]. والملاحظ أن المشرع الفرنسي تبنى توجيها خاصا، اعتمد فيه تعريف التوقيع العادي من خلال وظائفه، ثم عرف التوقيع الإلكتروني، وكأنما يريد أن يحدد وظائف التوقيع الإلكتروني انطلاقا من التوقيع العادي، إضافة لكونه لم يحدد الوسيلة التي من خلالها يتم اعتماد التوقيع الإلكتروني، إلا أنه اشترط أن تكون هذه الوسيلة موثوق بها لتحديد هوية الموقـع، وتضمن اتصال التوقيع بالعمل أو المستند المرتبط به.
وتماشيا مع التشريع الفرنسي، فقد حظي التوقيع الإلكتروني بنصيب وافر من الأهمية في التشريع الأمريكي، وبهذا عرفه القانون الأمريكي الصادر في 30 يونيو 2000 بأنه "شهادة رقمية تصدر عن إحدى الهيآت المستقلة وتميز كل مستخدم يمكن أن يستخدمها في إرسال أي وثيقة أو عقد تجاري أو تعهد أو إقرار"[8].
وإذا كان التوقيع الإلكتروني قد حظي باهتمام خاص في التشريعات الدولية، فإنه كذلك قد حظي بهذه المكانة في التشريعات العربية.

الفقرة الثالثة: مفهـــوم التــوقيــع الإلكتــرونــي حسـب بعض
التشريعات العربية المقارنة

حاولت أغلب الدول العربية مسايرة التطورات الحاصلة على مختلف وسائل الاتصال الحديثة، الشيء الذي دعى إلى إصدار ترسانة قانونية جديدة تساير هذه التطورات.
هكذا أصدر المشرع المصري قانونا خاصا بالتوقيع الإلكتروني، خصص المادة الأولى منه لتعريف بعض المصطلحات القانونية، من ضمنها التوقيع الإلكتروني والذي عرفه بكونه "التوقيع الإلكتروني: ما يوضع على محرر إلكتروني ويتخذ شكل حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات أو غيرها، ويكون له طابع متفرد يسمح بتحديد شخص الموقع ويميزه عن غيره".
إذا، فهو عبارة عن مجموعة من الإجراءات التقنية التي تسمح بتحديد شخصية من صدرت عنه هذه الإجراءات، وتؤكد قبوله بمضمون التصرف الذي يصدر التوقيع بمناسبته[9].
وبالرجوع للمشرع المغربي، نجد أنه كذلك وتماشيا مع معظم التشريعات العـربية، قد حاول مسايرة الصحوة المعلوماتية التي يعرفها العالم اليوم، الشيء الذي أدى به إلى إصدار قانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية، والسؤال الذي يفرض نفسه الآن هو: هل المشرع المغربي من خلال إصداره لقانون 53.05 قد أعطى تعريفا للتوقيع الإلكتروني أم أنه ترك مهمة التعريف للفقه والقضاء؟.
باستقرائنا للقانون المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية رقم 53.05 نجد أن المشرع لم يعرف المقصود بالتوقيع الإلكتروني وإنما أشار إلى أنه عندما يكون التوقيع إلكترونيا، يتعين استعمال وسيلة تعريف موثوق بها تضمن ارتباطه بالوثيقة المتصلة به[10].
وما يلاحظ على المشرع المغربي أنه تحدث عن توقيع إلكتروني بسيط أو عادي وتوقيع إلكتروني مؤمن، هذا الأخير الذي عرفه في الفقرة الثانية من الفصل 3-417 من قانون الإلتزامات والعقود بكونه "يعتبر التوقيع الإلكتروني مؤمنا إذا تم إنشاؤه وكانت هوية الموقع مؤكدة وتمامية الوثيقة القانونية مضمونة، وفق النصوص التشريعية والتنظيمية المعمول بها في هذا المجال".
يتضح إذا من خلال كل التعاريف السابقة التي أعطيت للتوقيع الإلكتروني، أنه يوجد تقارب في التعريف الذي أعطته كل دولة على حدى، إضافة لكونه لا يوجد تعريف شامل للتوقيع الإلكتروني، ولعل ذلك مرده إلى التطور السريع الذي تعرفه وسائل الإتصال والذي سيؤدي بالتبعية إلى تطور التعاريف.
لكن ما يلاحظ على التوقيع الإلكتروني أنه يتميز بعدة خصائص، تميزه عن التوقيع العادي.

المطلب الثاني: مظاهر خصوصية التوقيع الالكتروني عن التوقيع العادي

الفقرة الاولى:التمييز بين التوقيع العادي والتوقيع الإلكتروني

لعل أهم ما يميز التوقيع العادي عن التوقيع الإلكتروني، هو أن هذا الأخير يتم عبر اعتماد دعامات إلكترونية، فلا يمكن تصوره في غياب هذه الدعامات، في حين أن التوقيع العادي يتم عبر اعتماد دعامات ورقية تذيل بتوقيع كتابي تقليدي أو يدوي، كذلك ما يميز التوقيع الإلكتروني عن التوقيع العادي يتمثل في أن هذا الأخير غالبا ما يتمثل في الإمضاء عند بعض التشريعات أو في البصمة ختما أو إصبعا بالنسبة للبعض الآخر، في حين أن التشريعات التي تناولت التوقيع الإلكتروني لم تحصره في صورة معينة، إذ يمكن أن يكون حروفا أو أرقاما أو رموزا أو إشارات أو غيرها، مادامت هذه الوسيلة التي يتم من خلالها تسمح بتحديد هوية الموقع وتميزه عن غيره، وهنا لا يمكن تصور التوقيع بالبصمة أو الختم في هذا التوقيع –التوقيع الإلكتروني-.
ويتميز التوقيع الإلكتروني عن التوقيع الكتابي بأنه يمكن من خلاله استنباط مضمون المحرر الإلكتروني وتأمينه من التعديل بالإضافة أو الحذف، وذلك بالربط بينه وبين التوقيع الإلكتروني، بحيث يقتضي أي تعديل لاحق توقيع جديد، كما يتميز التوقيع الإلكتروني بأنه يمنح للمستند صفة المحرر الأصلي وبالتالي يجعل منه دليلا معدا مسبقا للإثبات قبل أن يثور النزاع بين الأطراف[11].
كما أن التوقيع الكتابي يتصل بمدى حرية الشخص في اختيار توقيعه وصيغته حيث يجوز له أن يعتمد الإمضاء طريقا لإقرار المحررات، أو يعتمد البصمة إما ختما أو إصبعا –وذلك حسب بعض التشريعات التي أتاحت إمكانية التوقيع باليد أو بالختم أو ببصمة الأصبع- وذلك دون ما حاجة إلى الحصول على ترخيص من أي جهة كانت والأمر هذا يختلف بالنسبة للتوقيع في الشكل الإلكتروني، إذ يجب أن تستخدم في إجرائه تقنية آمنة بحيث تسمح بالتعرف على شخصية الموقع وضمان سلامة المحرر من العبث أو التحريف. وهو ما يستلزم تدخل طرف ثالث يضمن توثيق التوقيع ويعمل –وقت الحاجة- على تحديد هوية صاحبه[12]، ويقوم بهذه المهمة كل شخص معنوي[13]، مرخص له من الجهة المختصة باعتماد التوقيع الإلكتروني يصطلح عليهم مقدموا خدمات المصادقة الإلكترونية المعتمدون هم وحدهم دون غيرهم، الذين يمكنهم إصدار شهادات إلكترونية مؤمنة وتسليمها وتدبير الخدمات المتعلقة بها وفق الشروط المحددة في هذا القانون والنصوص المتخذة لتطبيقه[14].
وبهذا يظهر لنا مدى الإختلاف الحاصل بين كل من التوقيع الكتابي والتوقيع الإلكتروني،وذلك لكون هذا الأخير عبارة عن مصطلح تقني عام، يتعلق بجميع الطرق التي تسمح للشخص بالتوقيع على الوثيقة الإلكترونية، ومرد هذا التعدد في الطرق هو الإجراءات المتبعة لوضعه[15]، خصوصا لارتباطه بالتطورات الحاصلة على مستوى وسائل الاتصال، ولهذا السبب فإن التوقيع الإلكتروني ليس صورة واحدة بل صور متعددة.

الفقرة الثانية صوركل من التوقيع العادي والالكتروني

اولا: صور التوقيع العادي

بالنسبة للتوقيع اليدوي فاننا نميز بين التوقيع العرفي وهو المضمن بالمحرر العرفي ثم هناك التوقيع الرسمي وهو المضمن بالمحرر الرسمي وفي اطار المحررلت العادية نميز بين العرفية والرسمية منها الاولى يتم اعدادها من قبل اطراف المحررانفسهم او من قبل الغير شريطة توقيعها من قبلهم لان التوقيع بالنسبة للمحرر العرفي يعتبر اهم عنصر وغيابه يجعل المحررباطلا ثم تاتي مسالة المصادقة اوتصحيح الامضاء والتي خولها المشرع المغربي لجهات معينة تتمثل في كل من رؤساء الجماعات الحضرية والقروية واستتناء لبعض رجال السل هذا الموظف العمومي وحسب التشريع المغربي الذي اما ان يكون موثقا عصريا او عدليا وان كان توقيع هذا الاخير لايضفي على المحررالصبغة الرسمية الا بعد مخاطبة قاضي االتوثيق على المحرربعد توقيع العدلان اما بالنسبة للتوقيع الالكتروني فهو كذلك يتحدد بحسب نوعية المحررالالكتروني هل هو محرر الكتروني رسمي ام محرر الكتروني عرفي؟
فالتوقيع الالكتروني الرسمي هو الذي ثم من قبل موظفين عموميين يتلقونه بحكم صلاحياتهم للتوثيق اماالتوقيع الالكتروني العرفي فهو الذي يعرف بالشخص الذي صدرت عنه ويكون معدا ومحفوظا ضمن شروط تضمن تماميته ويكون مؤمنا ويحمل تاريخا ثابتا ناتجا عن هذا التوقيع المؤمن هكذا يظهر الفرق بين التوقيع اليدوي الرسمي والرسمي الالكتروني من حيث ان الاول يثم بطريقة يدوية من قبل موظف عمومي اما الثاني فلابد ان يكون التوقيع وفق دعامات الكترونية وان يكون مؤمنا اما الفرق بين التوقيع العرفي اليدوي والالكتروني فيكون من حيث الدعامة المعتمدة اضافة الى جهة المصادقة.

ثانيا: صور التوقيع الإلكتروني

إن الحديث عن التوقيع الإلكتروني يستدعي الحديث عن صوره، فكما أن التوقيع العادي يمكن أن يتخذ عدة صور، فإن للتوقيع الإلكتروني صورا كذلك إلا أن
الفارق الجوهري بين كلا التوقيعين، يتمثل في أن هذا الأخير يعتمد على وسائط إلكترونية وتقنيات حديثة في الإتصال ومن هذه الانواع نجد

:الفقرة الأولى : التوقيع البيومتري

ويعتمد هذا النوع على استخدامالصفات والمميزات الجسمانية والفزيائية التي تميزه عن غيره من الافراد وهذه الخصائص الذاتية للشخص متعددةمنها :بصمات الاصابع والاوردة الدموية وشبكة العين والصوت وحركة اليد عند وضع التوقيع.

الفقرة الثانية: التوقيع اليدوي المرقم

إن إعمال هذه الصـورة –التوقيع اليـدوي المرقم- من صور التوقيع الإلكتـروني، يتمثل في أخذ نسخة من التوقيع المحرر بخط اليد عن طريق التصوير بالماسح الضوئي (Scanner)، ثم نقل هذه الصورة إلى الملف الذي يراد إضافة التوقيع إليه، وهكذا يمكن نقل ذلك التوقيع وطبعه على أي وثيقة كلما دعت الحاجة إلى ذلك، وإن كانت الطابعة ونوع الورق من الصنف الجيد، فإن النتيجة هي أن التوقيع المحصل عليـه، يطابق تماما التوقيع الأصلي المحفوظ في الذاكرة[16].
إلا أن استعمال هذه الصورة تحيطه عدة مشاكل، حيث يمكن الحصول على نفس التوقيع بكل سهولة، إذ يكفي التوفر على نموذج ورقي من ذلك التوقيع وإعادة إنتاج نفس التوقيع، كذلك يثار مشكل إثبات الصلة بين التوقيع ورسالة البيانات أو المحرر، فليست هناك تقنية تتيح الاستيثاق من قيام هذه الرابطة، إذ بإمكان المرسل إليه الاحتفاظ بنسخة من صورة التوقيع، التي وصلته على أحد المحررات، ثم يعيد وضعها على أي وثيقة محررة عبر وسيط إلكتروني، ويدعي أن واضعها هو صاحب التوقيع الفعلي، وهو ما يخل بشروط الاعتراف بالحجية للتوقيع في الشكل الإلكتروني[17].

الفقرة الثالثة: الاستعمال المركب من البطاقة والكود السري

لعل هذه الصورة للتوقيع في الشكل الإلكتـروني هي المعروفة لدى عموم النـاس، حيث لا يتطلب العمل بها خبرة أو عناء كبيرين، إذ يمكن لكل شخص استخدامها دون ما حاجة إلى توفره على جهاز حاسوب ودون ما حاجة كذلك إلى ربطه بشبكة الأنترنيت.
وتظهر استعمالات هذه الصورة غالبا لدى البنوك ومؤسسات الإئتمان، كما تسهل أداء ثمن السلع والخدمات في مختلف نقط البيع كما هو الشأن بالنسبة لبعض المحلات التجارية التي تقبل التعامل بهذا النوع من الأداء بموجب اتفاق مسبق حيث يتم تحويل ثمن السلع والخدمات من حساب المشتري إلى حساب التاجر البائع،[18].
وسواء اعترف البعض بهذه الصورة أو لم يعترف بها البعض الآخر، فإن ما يميزها كونها تتمتع بقدر كبير من الثقة والأمان، حيث أن العملية –عملية السحب- لا تتم عادة إلا إذا تم إدخال البطاقة واقترن إدخالها بإدخال الرقم السريا.
غير أن هذا التوقيع ورغم إيجابياته، فإنه لا يخلو من سلبيات ، اذ هذا التوقيع ليس ذي فائدة في تحديد هوية الشخص أو تحديد الشخص القائم بالعملية.
ومن تم، فإنه من الصعب تشبيه البطاقة والكود بالتوقيع، ولو أن الأبناك تجاوزت هذه الصعوبة بواسطة الإتفاقات المبرمة فيما بينها وفيما بينها وبين زبنائها[19].

الفقرة الرابعة: التوقيع الرقمي

وفقا للمواصفات القياسية العالمية رقم (iso 7498-2)، الصادرة عن المنظمة الدولية للمواصفات والمقاييس في عام 1988، فإنه يقصد بالتوقيع الرقمي بيان أو معلومة يتصل بمنظومة بيانات أخرى، أو صياغة منظومة في صورة شفرة (كود)، والذي يسمح للمرسل إليه إثبات مصدرها، والاستيثاق من سلامة مضمونها وتأمينها ضد أي تعديل أو تحريف[20].
والجدير بالذكر أن المشرع المغربي من خلال قانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية قد تطرق بدوره إلى تقنية التشفير، حيث خصص لها الفرع الثاني من الباب الأول من القسم الثاني، وما إدراج المشرع لهذه التقنية ضمن القانون إلا تأكيدا على دورها وعلى أهميتها. ويراد بوسيلة التشفير كل عتاد أو برمجية أو هما معا، ينشأ أو يعدل من أجل تحويل معطيات سواء كانت عبارة عن معلومات أو إشارات أو رموز، استنادا إلى اتفاقيات سرية، أو من أجل إنجاز عملية عكسية لذلك بموجب اتفاقية سرية أو بدونها[21].
ويتم تشفير الرسائل سواء تعلقت بالتجارة الإلكترونية أو غيرها بطريقتين: الأولى هي ما يطلق عليها النظام السيمتري، والثانية هي التشفير بطريقة المفتاح العام.
وتعني الطريقة الأولى، أن مصدر الرسالة والمرسل إليه يستعملان مفتاح تشفير واحد لفك رموز الرسالة التي لم ترسل بعد، حيث يرسل المفتاح أولا بطريقة آمنة، ثم ترسل الرسالة بعد ذلك، وهذه التقنية تستخدم مجموعة من الأرقام العديدة والمعقدة التي تجعل من المستحيل تزويرها.
وأما الطريقة الثانية للتشفير، فهي طريقة (الهندسة العكسية) ويستخدم فيها مفتاحان أحدهما عام والآخر خاص، وكلاهما له علامات رياضية معقدة لا يعرفها إلا صاحب المفتاح ذاته، والمفتاح الخاص لا يعرفه سوى صاحبه ولا يمكن لآخر معرفته، أما المفتاح العام فقد يكون معلوما لبعض الجهات ومع ذلك يبقى سرا بالنسبة للجمهور[22].
ومن الأكيد أنه يمكن العمل بالطريقتين معا في إرسال خطاب سري وموقع في نفس الوقت[23] حيث يختص مقدمو خدمات المصادقة الإلكترونية المعتمدون لهذا الغـرض[24]، باعتماد تقنية التشفير من خلال التأكيد على نسبة المعلومات لصاحبها وبالتالي ضمان سرية تبادل المعطيات، وإن تعذر ذلك تعين أن يكون الأشخاص الراغبون في تقديم خدمات التشفير الخاضعة للترخيص معتمدين لهذا الغرض من لدن الإدارة، وهو ما أقره المشرع المغربي من خلال المادة 14 من قانون 53.05.
وبهذا يتضح من خلال ما سبق أن أهم صور التوقيع الإلكتروني هي صورة التوقيع الرقمي، لكونه يعتمد كما سبق، وأن ذكرنا على تقنية التشفير، مما يجعله يحقق نوعا من الثقة والأمان في إجراءاته، ولكن رغم ضمان سرية التعاملات والمعطيات القانونية التي يتمتع بها هذا التوقيع، إلا أنه قد تعرض لمجموعة انتقادات، شأنه في ذلك شأن باقي صور التوقيع الإلكتروني الأخرى، الشيء الذي يجعلنا نطرح التساؤل التالي:
ï هل فعلا التوقيع الإلكتروني يحقق نفس وظائف التوقيع العادي؟ وهل فعلا تتوفر في التوقيع الإلكتروني الشروط التي يتطلبها القانون في التوقيع؟.

االمبحث الثاني: شروط التوقيع الالكتروني وحجيته في الاثبات

المطلب الاول: شروط التوقيع الإلكتروني ومدى تحقيقه لوظائف التوقيع

اعتبرت معظم التشريعات الدليل الكتابي أهم أدلة الإثبات، لما يوفره من ضمانات للأطراف، وحتى يحظى هذا الدليل بهذه القيمة بين مختلف وسائل الإثبات، لا بد وأن تتوفر فيه عدة شروط حتى يستمد قوته القانونية.
ولعل أهم شروط الدليل الكتابي حتى يتم قبوله في الإثبات، يتمثل في أن يكون السند مكتوبا، وأن يكون موقعا، كما سبقت الإشارة لذلك، مع العلم أنه سواء كان الإثبات بالكتابة التقليدية أو الإلكترونية، فلا تعد دليلا كاملا إلا إذا كانت موقعة بل إن التوقيع هو الشرط الأساسي والجوهري لصحة الورقة العادية وحتى الوثيقة الإلكترونية[25]، هذه الأخيرة التي تعتمد نوعا خاصا من التوقيع نظرا لخصوصية الوثيقة نفسها وهو التوقيع الإلكتروني، هذا التوقيع وحتى يعد دليلا للإثبات، لا بد من توفره على مجموعة من الضوابط والشروط (المطلب الأول) حتى يستطيع تحقيق وظائف التوقيع (المطلب الثاني).

الفقرة الاولى: شروط التوقيع الإلكتروني

من خلال قراءتنا للقانون المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية رقم 53.05 يتبين لنا أن المشرع تناول نوعين من التوقيع الإلكتروني: توقيع إلكتروني يمكن اعتباره عاديا. وتوقيع إلكتروني مؤمن، وقد حدد لكل نوع من هذه التواقيع شروط معينـة، فبخصوص النوع الأول المتعلق بالتوقيع الإلكتروني العادي، فالمشرع لم يعط تعريفا محددا له، وإنما اكتفى بذكر شروطه، من خلال استعمال وسيلة تعريف موثوق بها، تضمن ارتباط ذلك التوقيع بالوثيقة المتصلة به[26].

لكن ما يلاحظ على هذين الشرطين، أن المشرع قد أعاد ذكرهما في شروط التوقيع الإلكتروني المؤمن، هذه الأخيرة التي تطرق لها في المادة 6 من القانون المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية والتي نصت على أنه "يجب أن يستوفي التوقيع الإلكتروني المؤمن المنصوص عليه في الفصل 3-417 من الظهير الشريف المعتبر بمثابة قانون الإلتزامات والعقود[27]، الشروط التالية:

ï أن يكون خاصا بالموقع.
ï أن يتم إنشاؤه بوسائل يمكن للموقع الاحتفاظ بها تحت مراقبته الخاصة بصفة حصرية.
ï أن يضمن وجود ارتباط بالوثيقة المتصلة به بكيفية تؤدي إلى كشف أي تغيير لاحق أدخل عليها.
ï يجب أن يوضع التوقيع بواسطة آلية لإنشاء التوقيع الإلكتروني تكون صلاحيتها مثبتة بشهادة المطابقة.
ï يتعين أن يشار إلى معطيات التحقق من التوقيع الإلكتروني المؤمن في الشهادة الإلكترونية المؤمنة المنصوص عليها في المادة 10 من هذا القانون".
وبهذا يتضح إذا أن المشرع المغربي قد حصر شروط التوقيع الإلكتروني المؤمن في خمسة شروط وهي:

1- أن يكون خاصا بالموقع: هذا الشرط الذي تناولته المادة 7 من قانون 53.05 بأنه "الموقع المشار إليه في المادة 6 أعلاه هو الشخص الطبيعي الذي يعمل لحسابه الخاص أو لحساب الشخص الطبيعي أو المعنوي الذي يمثله والذي يستخدم آلية إنشاء التوقيع الإلكتروني".

2- إنشاء التوقيع بوسائل يمكن للموقع الاحتفاظ بها تحت مراقبته الخاصة بصفة حصرية: إن وسائل إنشاء التوقيع عبارة عن معطيات في شكل حروف أو أرقام أو رموز أو إشارات تتضمن عناصر مميزة خاصة بصاحب التوقيع، سيما وأن المشرع أورد مفتاح الشفرة الذي يجب أن يحتفظ به صاحب التوقيع تحت عهدته ومسؤوليته مثالا لها، ومن تم فإن وسائل أو معطيات إنشاء التوقيع هي غير آليات إنشاء التوقيع التي يستخدمها الموقـع[28]، وهو ما بينته المادة الثامنة من قانون 53.05[29].
3- أن يضمن وجود ارتباط بالوثيقة المتصلة به بكيفية تؤدي إلى كشف أي تغيير لاحق أدخل عليها: ومعنى هذا الشرط أن يؤدي التوقيع الإلكتروني إلى إمكانية معرفة أي تعديل من شأنه تغيير مضمون الوثيقة الإلكترونية، وبالتالي فهدف المشرع إذن هنا هو حماية طرفا التعاقد الإلكتروني.
4- يجب أن يوضع التوقيع بواسطة آلية لإنشاء التوقيع الإلكتروني تكون صلاحيتها مثبتة بشهادة المطابقة: لقد تحدث المشـرع عن آلية إنشاء التوقيع الإلكتـروني، وذلك من خلال المادة الثامنة، والتي تتمثل إما في معدات أو برمجيات أو هما معا، عندما تثبت صلاحيتها بشهادة المطابقة، هذه الأخيرة التي تطرقت لها المادة التاسعة من القانون 53.05 والتي تسلم من طرف السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة الإلكترونية على التوقيع والمنصوص عليها في المادة 15 من نفس القانون[30] عندما تستجيب آلية إنشاء التوقيع الإلكتروني للمتطلبات التالية:

1. أن تضمن بوسائل تقنية أو إجراءات ملائمة أن معطيات إنشاء التوقيع الإلكتروني:

أ- لا يمكن إعدادها أكثر من مرة واحدة وتكون سريتها مضمونة.
ب- لا يمكن الوصول إليها عن طريق الاستنباط ويكون التوقيع الإلكتروني محميا من أي تزوير.
ج- أن يكون بالإمكان حمايتها من قبل الموقع بشكل كاف يحول دون أي استعمال من لدن الغير.

2. أن تحول دون أي تغيير أو تبديل لمحتوى الوثيقة المراد توقيعها وألا تشكل عائقا يحول دون إلمام الموقع بالوثيقة قبل توقيعها إلماما تاما".

5- الإشارة إلى معطيات التحقق من التوقيع الإلكتروني المؤمن في الشهادة الإلكترونية المؤمنة: إن التحقق من التوقيع الإلكتروني المؤمن والإشارة إلى معطياته في الشهادة الإلكترونية المؤمنة، لن يتسنى إلا من خلال إثبات العلاقة بين المعطيات التي تمكن من التحقق من التوقيع الإلكتروني والموقع بشهادة إلكترونية، وهو ما أشارت إليه المادة 10 من قانون 53.05، حيث تتمثل هذه الشهادة في سند يتم إعداده بشكل إلكتروني.
كما أن المشرع من خلال نفس المادة –المادة 10- قد وضع إمكانية إما أن تكون الشهادة الإلكترونية المذكورة بسيطة أو مؤمنة، هذه الأخيرة –الشهادة الإلكترونية المؤمنة- تطرق لها المشرع في المادة 11 من نفس القانون حيث اعتبر أن الشهادة الإلكترونية تكون مؤمنة إذا سلمت من طرف مقدم لخدمات المصادقة الالكترونية معتمد من لدن السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة الإلكترونية وتتضمن المعطيات التالية:

أ- الإشارة إلى أن هذه الشهادة مسلمة باعتبارها شهادة إلكترونية مؤمنة.
ب- هوية مقدم خدمات المصادقة الإلكترونية وكذا اسم الدولة التي يوجد مقره بها.
ج- اسم الموقع صاحب الشهادة الإلكترونية المؤمنة أو إسمه المستعار عند وجوده، وفي هذه الحالة الأخيرة يتعين التعريف به بهذه الصفة.
د- الإشارة عند الاقتضاء إلى صفة الموقع حسب الاستعمال الذي خصصت له الشهادة الإلكترونية.
هـ- المعطيات التي تمكن من التحقق من التوقيع الإلكتروني المؤمن.
و- تحديد بداية ونهاية مدة صلاحية الشهادة الإلكترونية.
ز- الرقم السري للشهادة الإلكترونية.
ن- التوقيع الإلكتروني المؤمن لمقدم خدمات المصادقة الإلكترونية الذي يسلم الشهادة الإلكترونية.
ح- عند الاقتضاء شروط استخدام الشهادة الإلكترونية ولاسيما المبلغ الأقصى للمعاملات التي يمكن أن تستخدم فيها الشهادة المذكورة".

كانت هذه إذن مختلف الشروط الواجب توفرها في كل من التوقيع الإلكتروني البسيط والتوقيع الإلكتروني المؤمن والتي اعتمدها المشرع المغربي حتى يساوي بين تلك المحررات التقليدية المختومة بتوقيع عادي وتلك المحررات الإلكترونية المتضمنة لتوقيع إلكتروني، لكن السؤال الذي يتبادر إلى الذهن هو: هل فعلا التوقيع الإلكتروني عند توفر شروطه يحقق وظائف التوقيع العادي، وذلك حتى نستطيع الحديث عن تلك المساواة بين المحرر الورقي والمحرر الإلكتروني؟.

الفقرةالثانية: مدى تحقيق التوقيع الإلكتروني لوظائف
التـــوقيـــع

لعل المساواة بين التوقيع العادي والتوقيع الإلكتروني، تكون من خلال تحقيق هذا الأخير لوظائف التوقيع، هذه الوظائف التي يمكن إجمالها في وظيفتين أساسيتين وهما:

اولا: تحديد هوية الشخص الموقع

إن الحديث عن المعادلة بين التوقيع العادي والتوقيع الإلكتروني، تستدعي الحديث عن تحقيق هذا الأخير لوظائف التوقيـع بصفة عامة، إذ أن تحديد هوية الشخص الموقـع، تعتبر من أولى وظائف التوقيع،هذا التحديد الذي يسهل توفره في حالة التوقيع في الشكل الكتابي، لحضور أطراف العقد عند صياغته وبالتالي التوقيع عليه، أما بالنسبة للتوقيع الإلكتروني فإن هذه الوظيفة –تحديد هوية الشخص الموقع- تدعو إلى الشك في قيمته، لكون التوقيع في الشكل الإلكتروني يكون بانفصال عن شخصية صاحبه، وهو ما يؤدي إلى إمكانية اعتماده من غير إذنه.
وبالرجوع للمشرع المغربي نجده قد أكد بدوره على ضرورة توفر هذه الوظيفة في التوقيع الإلكتروني، وهو ما أكده في الفقرة الأخيرة من الفصل 2-417 من قانون الإلتزامات والعقود بعد التعديل، حيث يتعين استعمال وسيلة تعريف موثوق بها، هذه الوسيلة تقوم بالتعريف بصاحب التوقيع وبالتالي تحديد هويته.
ورغم أن المشرع المغربي قد اعتبر التوقيع الإلكتروني مماثل للتوقيع اليدوي –من خلال القانون 53.05- في كونه يحدد نفس الوظائف المبتغاة من التوقيع، إلا أن جانبا من الفقه يرفض هذه المماثلة بين كلا التوقيعين، رغم أن الاختلاف لا يكمن في الوظيفة التي يحققها التوقيع سواء الإلكتروني أو العادي، وإنما يكمن في الوسيلة المتبعة لتضمين هذا التوقيع.
وبهذا يمكن القول بأن التوقيع الإلكتـروني قادر على تحديد هوية الشخص الموقـع، وهذا يتضح من خلال صوره[31] –التي سبق الحديث عنها- فالتوقيع البيومتري مثلا يقوم على أساس استخدام الصفات والمميزات الجسمانية والخصائص الفيزيائية والطبيعية التي يختلف بها الفرد عن الآخر، مما يجعلها قادرة على تحديد هوية الشخص الموقع، تحديدا قد يفوق قدرة التوقيع العادي، أما التوقيع الإلكتروني بالرقم السري أو ما يسمى بالتوقيع الكودي، فإنه بدوره قادر على تحديد هوية الشخص الموقع، حيث مثلا وبالنسبة لبطائق السحب، فالجهاز لا يستجيب للطلب –طلب السحب- بمجرد إدخال بطاقة السحب، ولكن بعد إدخال صاحب البطاقة للرقم السري، هذا الأخير الذي يتميز عن غيـره، والذي يحصل عليه بطريقة سرية، تجعله قادرا على القيام بوظيفة تحديد هوية الشخص الموقع.
ولعل الغاية من تحقيق التوقيع الإلكتروني لوظيفة التوقيع، والمتمثلة في تحديد هوية الشخص الموقع، تكمن في نسب الوثيقة للشخص الموقع وبالتالي تحمل مسؤوليته تجـاهها، لكن ماذا لو تمكن شخص من الحصول على هذا التوقيع ونسبه إليه كما في حالة التزوير؟.
إن التزوير في التوقيع الإلكتروني يختلف تماما عن التزويـر في التوقيع العـادي، ذلك أن التزوير في هذا الأخير يكون من خلال تقليد التوقيع بطريقة تشبه التوقيع الأصلي، في حين أن تزوير التوقيع الإلكتروني، يكون من خلال اعتماد التوقيع نفسه عن طريق الحصول عليه، وبالتالي فإثبات التزوير في التوقيع الإلكتروني يختلف عنه في التوقيع اليدوي.
وعليه، فإن التوقيع الإلكتروني من خلال صوره قادر على تحديد هوية الشخص الموقع وهي الوظيفة الأولى، لكن ماذا عن الوظيفة الثانية للتوقيع؟.

ثانيا: التعبير عن إرادة الموقع في الموافقة على مضمون
السنــــد

إن وجود الإرادة واتجاهها نحو ترتيب أثر قانوني، لا يجعل منها إرادة يعتد بها القانون طالما لم يتم ترجمتها في شكل تعبير خارجي محسوس[32]، وبالتالي فإن وضع الشخص توقيعه على أي مستند سواء كان هذا المستند كتابي أو إلكتروني، فإنه يفترض موافقته على ما ورد في السند.
والمشرع المغربي من خلال حديثه عن التوقيع الإلكتروني، فإنه جعل هذا التوقيع كائنا من خلال ارتباطه بالوثيقة المتصلة به، هذا الارتباط في حد ذاته تعبيرا عن موافقته على مضمون السند، إذ أقر بذلك صراحة في الفقرة الأخيرة من الفصل 2-417 من قانون الإلتزامـات والعقود بعد التعديـل والتي جـاء فيها "عندما يكون التوقيع إلكترونيـا، يتعين استعمال وسيلة تعريف موثوق بها تضمن ارتباطه بالوثيقة المتصلة به".
ولعل هذه الوظيفة -التعبير عن إرادة الموقع في الموافقة على مضمون السند–تظهر أساسا من خلال صور التوقيع الإلكتروني، فمثلا بالنسبة للتوقيع الإلكتروني بالرقم السري أو ما يسمى بالكود السري، والذي يستند على قيام الشخص بإدخال البطاقة والرقم السري فلا يمكن لأي شخص التعبير عن إرادة صاحب البطاقة إلا من كان عالما بالرقم السري، وهذه الأخيرة هي حالة نادرة الوقوع.
أما التوقيع الرقمي المبني على المفتاحين العام والخاص فقد استحدث أصلا لتوثيق مضمون الإرادة عبر الشبكات المفتوحة بسبب ما تتعرض له هذه الشبكات من هجمات من قبل القراصنة، مما يؤدي إلى تحريف مضمون الرسالة، ولهذا لجأت العديد من منظمات الأعمال إلى استخدام برامج تأمين معاملات الشبكة والتحقق من صحة مضمون الرسالة الحاملة لإرادة الأطراف العقدية[33].
وبهذا يتضح أن التوقيع الإلكتروني يقوم بوظائف التوقيع عامة، شأنه في ذلك شأن التوقيع الكتابي، الشيء الذي يؤدي إلى المعادلة بينه وبين التوقيع العادي، هذه المساواة هي ما تجعله يتمتع بنفس القوة والحجية التي يتمتع بها الدليل الكتابي، والسؤال الذي يفرض نفسه هو : إلى أي حد يحقق التوقيع الإلكتروني حجية في الإثبات في ظل التشريعات المقارنة والتشريع المغربي ؟.

المطلب الثاني: حجية التوقيع الالكتروني في الاثبات.

إذا كان المبدأ العام هو وجوب الإثبات بالكتابة، وهو ما أقرته أغلب التشـريعات ومنها التشريع المغـربي، فان هذه التشريعات قد خرجت عن هذا المبـدأ، خاصة في المعاملات التجارية، وهو ما أكدته المادة 51 من قانون التجارة الأردني رقم (12-1966) والتي نصت على أنه "لا يخضع إثبات العقود التجارية مبدئيا للقواعد الحصرية الموضوعية للعقود المدنية، فيجوز إثبات العقود المشار إليها بجميع طرق الإثبـات، مع الإحتفـاظ بالإستثنـاءات الواردة فـي الأحكام القانونية الخاصـة"[34]، والمشرع المغربي بدوره قد تطرق لهذه النقطة خاصة من خلال المادة 334 من مدونة التجارة والتي جاء فيها "تخضع المادة التجارية لحرية الإثبات، غير أنه يتعين الإثبات بالكتابة إذا نص القانون أو الإتفاق على ذلك"، وهذا ما يعني أنه إن كان المبدأ في القانون المدني هو الإثبات بالكتابة، فإن المبدأ في القانون التجاري هو حرية الإثبات والاستثناء هو الإثبات بالكتابة.
هذا التعارض بين المبـدأ والاستثناء في كل من القانون المدني والقانون التجـاري، يجعلنا نتساءل عن مدى اعتبار قواعد الإثبات من النظام العام؟.
والجواب عن هذا التساؤل يستدعي الوقوف على موقف كل من الفقه والقضاء المغربيين، فبالنسبة لموقف الفقه، نجده يعتبر أن القواعد المنظمة للإثبات هي قواعد لا تمث إلى النظام العام بصلة، وإن كانت تحمي مصلحة عامة، فيصح الإتفاق على نقل عبء الإثبات من عاتق أحد أطراف الدعوى إلى عاتق الطرف الآخر، لأن من له الحق في التعاقد وفي إبرام جميع أنواع التصـرفات وإنشاء الإلتزامات التي يتعهد بالإلتزام بهـا، يكون له من باب أولى أن يلتزم بإثبات ما يتضمنه التصرف القانوني وما ينطوي عليه تعاقده هذا أو ما يؤدي إلى انقضائه أو بطلانه شريطة أن لا يكون من شأن الاتفاق على نقل عبء الإثبات المساس بحق يمنع القانون الطرفين التصرف فيه لتعلقه بالنظام العام، أما موقف الاجتهاد القضائي فيسجل سكوتا وفراغا بحيث لم يعبر المجلس الأعلى عن رأيه في الموضوع[35].
ومادام الاجتهاد القضائي لم يدل برأيه، فلا مانع من إبداء رأينا نحن، لنقول أنه وبالرجوع للفصل 443 من قانون الإلتزامات والعقود المغربي نجده ينص على أن "الاتفاقات وغيرها من الأفعال القانونية التي يكون من شأنها أن تنشئ أو تنقل أو تعدل أو تنهي الإلتزامات أو الحقوق، والتي يتجاوز مبلغها أو قيمتها عشرة آلاف درهم، لا يجوز إثباتها بشهادة الشهود، ويلزم أن تحرر بها حجة رسمية أو عرفية، وإذا اقتضى الحال ذلك أن تعد بشكل إلكتروني أو أن توجه بطريقة إلكترونية".
فمن خلال قراءتنا لهذا الفصل، يتضح أن قواعد الإثبات الموضوعية ترتبط بالنظام العام، بحيث لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفة هذه القواعد، كأن يقوم شخص –المدعي- برفع دعوى من أجل المطالبة بدين تفوق قيمته عشرة آلاف درهم، ووسيلة إثباته في ذلك شهادة الشهود مثلا، دون إمكانية إثبات هذا الدين عن طريق الإثبات بالكتابة، وبالتالي فإن إعمال هذا الفصل -443- يوجب عدم قبول الدعوى ومن خلاله إبراء ذمة المدين، هذا بالإضافة إلى أن المشرع أورد كلمة يلزم، وهي كلمة توحي بالوجوب وبالتالي عدم الإتفاق على مخالفة هذه القواعد، كذلك فالملاحظ أن المشرع المغربي لم يضع نصا تشريعيا صريحا يؤكد فيه على قاعدة جواز اتفاق الأطراف على مخالفة القواعد الموضوعية للإثبات، وهو ما يعني بذلك أن قواعد الإثبات هي من النظام العام.

لكـن السؤال الذي يتبادر إلى الذهـن يتمثل في مدى فعالية طرق الإثبات الأخرى –من غير الإثبات بالكتابة- ولماذا قام المشرع المغـربي إذا بالتنصيص عليها –الفصل 404 من قانون الإلتزامات والعقود- دون منحها قيمة ثبوتية كبيرة شأنها في ذلك شأن الإثبات بالكتابة؟.
لم يكن منح المشرع للإثبات بالكتابة قيمة ثبوتية مهمة تفوق باقي طرق الإثبات الأخرى بمحض الصدفة، بل جاء ذلك نتيجة وعيه الكبير بالمكانة التي تحتلها هذه الطريقة، وذلك نتيجة لما تتعرض له باقي طرق الإثبات من شكوك وقصور، جعلتها موضع انتقـاد، إضافة إلى أننا لن نجد للمشـرع مبررا، لمنح هذه القيمة الإثبات بالكتـابة، أكثر من كونه قد اتبع قوله تعالى ]يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه...[.[36]
وانطلاقا من كل هذا، وبما أننا في صدد الحديث عن الإثبات الكتابي، لا مانع من الوقوف عند مدى قبول التوقيع الالكتروني ادا وجد مانع من الحصول على دليل كتابي ، وذلك قبل أن نتطرق لحجية هذا التوقيع في ظل بعض التشريعات المقارنة والتشريع المغربي .

الفقرة الاولى: مدى قبول التوقيـع الإلكترونـي إذا وجـد
مانع من الحصول على دليل كتابي

استثنى المشرع المغربي الحالة التي يتعذر فيها الحصول على دليل كتابي من لزوم الإثبات بالكتابة وعليه سنبحث المانع من الحصول على دليل كتابي في (فقرة أولى)، في حين سنخصص (الفقرة الثانية) لمدى قبول التوقيع الإلكتروني كحجة في الاثبات .
الفقرة الأولى: المانع من الحصول على الدليل الكتابي
رغم أن المشرع قد ألزم إثبات المعاملات المدنية التي تفوق قيمتها عشرة آلاف درهم بالكتابة إلا أنه استثنى ذلك في حالة وجود مانع يتعذر معه الحصول على الدليل الكتابي المعد للإثبات، وهو ما أقره الفصل 448 من قانون الإلتزامات والعقـود المغـربي، خاصة الفقرة الثانية منه، حيث نص "استثناء من الأحكام السابقة يقبل الإثبات بشهادة الشهود:
2- إذا تعذر على الدائن الحصول على دليل كتابي لإثبات الالتزام كالحالة التي تكون فيها الإلتزامات ناشئة عن العقود وعن الجرائم والحالة التي يراد فيها إثبات وقوع غلط مادي في كتابة الحجة أو حالة الوقائع المكونة للإكراه أو الصورية أو الاحتيال أو التدليس التي تعيب الفعل القانوني وكذلك الأمر بين التجار فيما يخص الصفقات التي لم تجر العادة بتطلب الدليل الكتابي لإثباتها.
تقدير الحالات التي يتعذر فيها على الدائن الحصول على الدليل الكتابي موكول لحكمة القاضي".
يستنتج من هذا الفصـل أنه يصعب في بعض الحـالات المعينة إعداد دليل كتابـي، وقد تبلغ هذه الصعوبة حد الإستحالة فيأخذ القانون هذه الظروف في الإعتبار ويعفى أصحابها من الإثبات بالكتابة وذلك حماية لحقوقهم، وعادة ما يكون مرد هذه الإستحالة إلى ظروف مادية أو نفسية حالت دون إعداد هذا الدليل[37].
كما أنه لإعمال هذا الإستثناء يجب أن تكون الأسباب التي تمنع من الحصول على الدليل الكتابي، أسباب خارجة من إرادة الشخص ولا دور له فيه، كما لو كان مكرها أو متعرضا لتدليس أو احتيال... أو إذا كانت العادة تقضي بعدم إعداد الدليل الكتابي كما هو الأمر بين التجار.
لكن ما يعاب على المشرع هنا، -ومن وجهة نظرنا– أنه قد أدخل التجار في هذا الإستثناء الذي يقضي بالإثبات بكافة الوسائل، لتعذر الحصول على الدليل الكتابي، مع العلم أن التجار يخضعون لمبدأ حرية الإثبات، وفق المادة 334 من مدونة التجارة، الشيء الذي يجعل المشرع بتنصيصه هذا، يؤكد على مبدأ باستثناء.
وعليه فإذا وجد مانع من الحصول على الدليل الكتابي، فهل هناك مجال لقبول التوقيع الإلكتروني في هذه الحالة؟.

الفقرة الثانية: مجال قبول التوقيع الإلكترونـي إذا وجد مانع مـن
الحصول على الدليل الكتابي

لقد أقر المشرع إمكانية الإثبات بالشهادة، في حالة التعذر من الحصول على الدليل الكتابي، وهو بذلك يجيز باقي طرق الإثبات الأخرى ضمنيا، فشهادة الشهود في هذه الحالة لا تعتبر متممة أو مكملة للدليل الكتابي، كما هو الحال في مبدأ ثبوت بالكتابة أو بداية حجة كتابية حسب اصطلاح المشرع المغربي، بل تحل محل الدليل الكتابي، وهي بذلك تحظى بنفس القيمة الثبوتية التي للكتابة.
ومادام المشرع قد أجاز حرية الإثبات في هذه الحالة، فلا مانع من الإثبات عبر اعتماد المحررات الموقعة إلكتـرونيا مادام الشخص يصعب عليه الإثبات بالدليل الكتـابي، إذ لا تكليف بمستحيل، أضف إلى هذا أن التوقيع الإلكتروني في أغلب صوره يحقق من الثقة والأمان ما يفوق باقي طرق الإثبات الأخرى، بل إن المشرع قد منح نفس القوة الثبوتية للمحررات الموقعة إلكترونيا شأنها في ذلك شأن المحررات التقليدية، وهو مضمون الفصل 417.1 من قانون الإلتزامات والعقود "تتمتع الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية بنفس قوة الإثبات التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على الورق.
تقبل الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني للإثبات، شأنها في ذلك شأن الوثيقة المحررة على الورق، شريطة أن يكون بالإمكان التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه وأن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها".
ورغم ذلك، فإن قبول التوقيع الإلكتروني يعد أمرا جوازيا يرجع إلى القاضي الذي له أن يقبل التوقيع الإلكتروني في مثل هذه الحالة أو يرفضه، على ضوء ما يقتنع به من تحقيق التوقيع الإلكتروني للثقة في صدوره على المدعى عليه به، ومدى جواز الإثبات به في حال وجود مانع من الحصول على الدليل الكتابي[38]، وسندنا في ذلك، المادة الخامسة من القانون المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية والتي سبقت الإشارة إليها.
وبهذا، نكون قد أنهينا الإستثناءات المقررة على الدليل الكتابي، والتي خصص لها المشرع المغربي الفصلين 447 و448 من قانون الإلتزامات والعقود، وإن كان الأجدر به –وما دام الأمر يتعلق باستثنـاءات تقع على الدليـل الكتابي- أن يجمعهما في فصل واحـد، ما دام قد أجاز الإثبات بكافة الوسائل على كل الحالات.
ومادامـت الاستثنـاءات المقررة على الدليل الكتابي تجيز الإثبات بكافة الوسائـل، ومنها التوقيع الإلكتروني، فإن هذا يدفعنا إلى التساؤل عن مدى الحجية التي يتمتع بها هذا التوقيع في ظل بعض التشريعات المقارنة والتشريع المغربي؟.

الفقرة الثانية: حجية التوقيع الإلكتروني في ظل بعض التشريعات المقارنة والتشريع المغربي

في خضم هذه البيئة المفعمة بالتغير، ا

» الركن المعنوي في الجرائم الشكلية : مظاهر الاعتبار وصعوبة الاثبات
» الركن المعنوي في الجرائم الشكلية : مظاهر الاعتبار وصعوبة الاثبات